会社は、労働基準法で決められている労働時間の上限
を超えて社員に働いてもらうためには「36協定届」
という書類を労働基準監督署に提出する必要があります。
36協定届には、
・１日間の残業は、５時間まで。
・１月間の残業は、30時間まで。
・１年間の残業は、200時間まで。
のように、一定の期間ごとに残業ができる時間数
（≒上限時間）を書くことになっています。
本来、この上限時間の範囲内でしか残業させられない
のですが、会社を運営していると、一度に大量の注文が
舞い込んだりすると、ウッカリ上限時間を超えちゃった♪
なんてことがありえます。
ウッカリ36協定を超えて社員を残業をさせてしまったら、
法的にはどんな結果になるのか？を考えてみます。
※ここでは、残業＝法定時間外労働とします。
【事例】
●社員数５名のIT企業
●所定労働時間
・１日８時間勤務
・出勤日：月〜金曜日（完全週休２日制。祝日も出勤日）
・１週間の起算日は、月曜日
※２月１日は月曜日だったとする。
●36協定の内容
・１日間の残業は、５時間まで。
・１月間の残業は、30時間まで。
・１年間の残業は、360時間まで。
●２月(１月間がピッタリ４週間)の残業実績
５名全員が毎日３時間ずつ残業した。
⇒１週間の残業時間＝３時間×５日間＝15時間
⇒１月間の合計残業時間60時間
※休日出勤は一切なし。
結果として、
36協定の１月間の上限時間（30時間）を30時間超過。
会社は、
超過分30時間を含め60時間分の残業代を支払った。
・36協定違反そのものには罰則がない
・残業代をキッチリ支払っていれば、37条にも違反しない
・36協定違反は、32条違反につながる
働き方改革によって、労働基準法第36条にも新たに
罰則が適用されましたが、対象は第６項のみ。
●労働基準法第36条第６項
・健康上特に有害な業務で残業する場合：１日２時間以下
・１月間の残業と休日労働の合計時間：100時間未満
・複数月間の残業と休日労働の平均時間：80時間以下
上記を守れていない場合、
６ヶ月以下の懲役または30万円以下の罰金に処する
とされています（第119条）。
事例の場合、
IT企業なので、「健康上特に有害な業務」ではなく、
１月間の時間外労働と休日労働の合計時間は60時間
であり、法定上限の100時間未満なので、第36条
第６項のいずれにも違反していないことになります。
実は、労働基準法第36条には、
36協定に違反して、上限時間を超えて残業をさせても、
36協定違反に対する罰則は規定されていないのです！
労働基準法第37条は、残業代に関する規定です。
残業代を支払っていない場合、36条第６項と同じく
６ヶ月以下の懲役または30万円以下の罰金に処する
とされています。
36協定の上限時間を超える協定違反の残業に対しても、
会社は信義則に基づき残業代を支払う義務があります。
事例の場合、
36協定違反の残業時間分も含めた60時間分の残業代
をキッチリ支払っているので、37条違反にもなりません。
「そしたら、残業代さえキッチリ支払っておけば、
36協定の上限時間は無視してもいいんじゃね？」
となりそうですが、そうは問屋が卸しません。
36協定違反の残業時間は、法定労働時間を定める
労働基準法第32条に違反することになります。
●労働基準法第32条
・第１項：１週間の労働時間は、40時間まで。
・第２項：１日の労働時間は、８時間まで。
事例の場合、
第２週目の金曜日の残業終了時点で、月間残業時間が
36協定の上限時間である30時間ピッタリとなります。
つまり、
第３週目以降は、一切残業ができないことになるのですが、
これを無視して残業を続けており、毎週40時間を超えて
働くことになるので、毎週第32条第１項に違反している
ことになります。
ちなみに、
残業時間は１日３時間であり、36協定の１日上限の
５時間を超えていないので、第32条第２項には違反
していません。
32条違反も、36条や37条と同じ罰則が適用され、
６ヶ月以下の懲役または30万円以下の罰金に処する
とされています。
ここで興味深いのが、罪数の数え方。
罪数は、各労働者毎に1件の違反につき１罪として数えます。
事例の場合、
第３週と第４週目は、いずれも第32条第１項に違反している
ので、合計２罪となります。
これを５名に行わせているので、合計５名×２罪＝10罪が
成立することになります！
併合罪に係る刑法第47条と第48条を踏まえると、事例の場合、
9ヶ月（6ヶ月×1.5）以下の懲役または300万円（30万円×10罪）
以下の罰金に処される可能性があるということになります。
ちなみに、
36協定を労働基準監督署に提出することなく、残業
をさせていた場合は、残業初日から第32条第２項違反
の罪数がカウントされていくので、１月間だけで
５名×28罪＝140罪＝4,200万円以下の罰金になりますね！
実際には、
１．労働基準監督官が検察官に送致（≒書類送検）し、
２．検察官が正式起訴または略式命令請求を行い、
３．裁判官が有罪判決又は略式命令を出す。
という手順を経て、はじめて刑罰が確定します。
東京労働局管内における労働基準法違反の検察送致件数が
年間50件以下であるという事実を考慮すると、
相当悪質な事案でない限り、起訴されないでしょう。
とはいえ、犯罪行為であることには変わりありません。
社員と話し合い、届出書１枚を提出するだけでよいので、
社員に残業をお願いするときは、36協定手続きを忘れずに
しましょう！
